Presupuestos teóricos y jurídico-políticos que antecedieron a la propuesta teórica de Habermas y Honneth

En este apartado se reconstruyen algunos aportes de la discusión jurídico-política que dio paso al giro argumentativo del derecho en sus diversas acepciones. Asimismo, se valora la pertinencia de ciertos paradigmas iusfilosóficos desde donde se piensa la naturaleza y el concepto mismo del derecho, en términos de sus aportes. La necesidad de pensar los paradigmas iusfilosóficos se justifica porque con ellos se permite reconocer la importancia de los fenómenos jurídicos en las disputas teóricas.

Para empezar, ha de reconocerse que la degeneración del derecho (^{Rüthers, 2016}) en la Alemania nacionalsocialista y su puesta en evidencia luego de la Segunda Guerra Mundial (juicios de Núremberg, por ejemplo) significó un llamado de atención para los pensadores del derecho. Dos de ellos representaron el despertar de la iusfilosofía en tiempos de posguerra: Gustav Radbruch, desde la orilla del iusnaturalismo, y H.L.A. Hart, desde la orilla opuesta: el iuspositivismo.

El neoiusnaturalismo de Radbruch, surgido en la segunda posguerra, se fundamentó en una perspectiva relativista de la filosofía del derecho, como respuesta al iusnaturalismo, tanto el antiguo, como el medieval y el moderno. De igual forma, al positivismo kelseniano en el que se había amparado el régimen nazi para desarrollar su actividad en el marco de una legalidad en extremo injusta. A propósito, Radbruch señala:

La teoría del relativismo se ha desarrollado como contrapartida del derecho natural. El derecho natural se apoya en un principio metodológico concreto, a saber, el concepto de que existe una idea de derecho justo unívoca, reconocible y demostrable. La refutación de esta tesis procede de dos raíces, una pertenece al campo de la ciencia experimental y la otra a la teoría del conocimiento. La historia del derecho y el derecho comparado revelan una ilimitada variedad de realidades jurídicas en las que no se puede percibir ninguna tendencia a un único ideal. De otra parte, el criticismo kantiano nos probó que sin duda alguna las formas de la cultura y el derecho son universal y absolutamente válidas, pero sus contenidos dependen de las realidades empíricas y, en consecuencia, son completamente relativos. (^{Radbruch, 1948}, p. 123)

En una línea distinta, Hart considera que promover la comprensión del derecho, la coerción y la moral, en cuanto que fenómenos sociales diferentes, aunque relacionados con lo que va definiendo su concepción sociológica del derecho, toma distancia del positivismo puro de Kelsen.

Luego del giro argumentativo y en lo que se podría denominar corrientes alternativas del derecho, se reconocen -desde la filosofía del derecho (desde la filosofía política o desde la teoría constitucional)- fundamentalmente tres exponentes: Ronald Dworkin (con sus presupuestos rawlsianos) Robert Alexy y Jürgen Habermas. Cada uno ha desarrollado una particular filosofía del derecho, caracterizadas por integrar a sus postulados una visión del papel de los jueces en su actividad interpretativa en el marco de los tribunales constitucionales, planteando distintos modelos de adjudicación constitucional.

Así, Dworkin parte de Rawls; de su particular concepción de justicia como imparcialidad y del acuerdo original que sobre los principios de justicia se erige en una sociedad bien ordenada, y que han sido definidos (los principios) mediante consenso. Al respecto, señala Rawls:

Hemos de imaginarnos que aquellos que se dedican a la cooperación social eligen, en un acto conjunto, los principios que han de asignar los derechos y deberes básicos y determinar la división de los beneficios sociales. Los hombres habrán de decidir de antemano cómo regularán las pretensiones de unos y otros, y cuáles serán los principios fundamentales de su sociedad. (^{Rawls, 1978}, p. 17)

En tal sentido, estos principios han de regular todos los acuerdos posteriores; especificar los tipos de cooperación social que se pueden llevar a cabo y las formas de gobierno que pueden establecerse. A este modo de considerar, Rawls lo llamó justicia como imparcialidad.

A su vez, Robert Alexy parte del análisis del derecho desde las consideraciones positivistas y no positivistas, definidas desde la separación o no entre el derecho y la moral. Alexy opta por una propuesta argumentativa del derecho, reconociendo en los ordenamientos jurídicos la existencia de principios de contenido moral.

En la misma línea, ^{Habermas (1999)} propone una concepción procedimental del derecho según la cual el proceso democrático debe asegurar simultáneamente la autonomía privada y la autonomía pública. La autonomía privada de los ciudadanos que disfrutan de iguales derechos solo puede ser asegurada activando al mismo tiempo su autonomía ciudadana (p. 132). Desde esta concepción, delinea su teoría deliberativa del derecho, soportada en Fraser, al poner en el centro de la actividad judicial de alto impacto las deliberaciones de corrientes de opiniones hegemónicas y contrahegemónicas.

Tal como se planteó en líneas anteriores, la ruptura de la filosofía del derecho y su propuesta de comprensión holística de los fenómenos jurídicos producto de la emergencia del positivismo jurídico implicó el abandono de la relación derecho-moral en la construcción del conocimiento del derecho, con lo cual se dejó de reconocer la existencia de unos paradigmas iusfilosóficos como soporte de la trayectoria del derecho. El derecho comenzó a pensarse solo desde la perspectiva de la validez, desde un punto de vista intrasistémico, dejando por fuera cualquier justificación de orden axiológico.

La rigurosidad teórica en el proceso de construcción del conocimiento del derecho se redujo a una creencia ciega y formal de las normas (dogmática), desconociendo que la comprensión de los fenómenos jurídicos y su reconstrucción teórica solo son posibles en el marco de trayectorias paradigmáticas. Una comprensión paradigmática del derecho permite reflexionar sobre sí mismo y sobre los retos que implican las transformaciones sociales y políticas que necesariamente serán asumidas por el mismo derecho para regularlas.

Lo anterior trajo como consecuencia en las prácticas de creación del conocimiento jurídico la relegación de la filosofía del derecho a un segundo plano, generando un sinnúmero de opiniones sin un mayor fundamento conceptual. El gran riesgo se materializó finalmente en la ausencia de presupuestos iusfilosóficos en la investigación del derecho.

Teoría jurídica normativa del derecho en términos de teoría del discurso

La teoría jurídica normativa se inscribe en dos tradiciones de la filosofía política, la liberal y la republicana, y en dos tradiciones del derecho, la iusnaturalista y la iuspositivista, que en los últimos años han rehabilitado el debate ideológico donde se discuten los alcances de la libertad y la ciudadanía, el poder constituyente, la función del derecho y la Constitución y participación política ciudadana.

En este contexto de disputa entre el liberalismo y el republicanismo, por una parte, y la iusnaturalista y la iuspositivista, por otra, Habermas busca terciar entre la concepción liberal de la democracia como protección de los derechos individuales y la perspectiva republicana que sostiene la primacía de los derechos de participación política, que -en resumidas cuentas- viene siendo la vieja división propuesta por Constant entre libertad de los modernos y la libertad de los antiguos.

El modo como Habermas diseña una alternativa con la cual superó estas disyuntivas proviene de una concepción de la política, entendida como deliberación y acción deliberativa; es decir, un proceso de autocomprensión donde los ciudadanos en cuanto participantes en una comunidad lingüística en permanente diálogo, son capaces de negociación política que permita cohesión social de una sociedad pluralista, al darle legitimidad al Estado y la política carente de neutralidad (^{Segovia, 2008}, p. 26).

La democracia deliberativa, el derecho positivo y la política deliberativa son herederas de la filosofía política moderna y de la filosofía del derecho en especial de Kant, Hegel y Rousseau, quienes son interpretados por Habermas a la luz de las sociedades pluralistas actuales en las que no es posible aspirar a una unidad simbólica sin el derecho. Tal como sostiene ^{Segovia (2008)}:

La teoría normativa de la democracia deliberativa y del derecho es una respuesta a la crítica posmoderna en la vertiente débil de los comunitaristas o multiculturalistas; así como en la versión fuerte de los postestructuralistas franceses, lo mismo que a los desafíos políticos de la globalización económica y tecnológica. (p. 28)

Habermas insiste en que la democracia deliberativa y el derecho son dependientes de procedimientos y presupuestos comunicativos que institucionalizan el discurso público. Ello supone que las relaciones intersubjetivas deben partir de procesos institucionalizados de comunicación orientados por principios descriptivos de reglas y procedimientos democráticos de sujetos capaces de lenguaje y acción.

Por eso, del modelo de teoría política, democracia deliberativa y el derecho entendido en términos de teoría del discurso, ensamblado sobre la razón y la acción, emerge un modelo político, jurídico y filosófico capaz de dar respuesta al conflicto armado y la superación de la violencia estructural que padece el pueblo nasa. Esto es, una propuesta política, constitucional democrática y deliberativa, apta para responder a las exigencias de los conflictos sociales.

Frente a las propuestas argumentativas de ^{Dworkin (2012)} -el balanceo de principios constitucionales con idéntico peso atribuido en el momento constituyente-, y cuyo ejercicio interpretativo consiste en descubrir el auténtico peso del principio en una tarea desarrollada por el virtuoso y metafórico Juez Hércules (p. 122), y frente a la teoría de la argumentación de Alexy, bajo la consideración de los derechos fundamentales como mandatos de optimización, lo que lleva ya no a un ejercicio de balanceo sino de ponderación, Habermas propone un modelo procedimental deliberativo desde un concepto discursivo de democracia, en el que el papel de la sociedad civil y de la opinión pública desempeñan un rol en las discusiones acerca de la adjudicación constitucional y su legitimidad.

La política inclusiva de Habermas y Honneth

Lograr la integración política y social solo es posible mediante acuerdos dialógicos, de modo que sean legitimados por los buenos argumentos. Para lograrlo es menester que cada una de las partes “haga uso público de la razón”, pues la racionalidad permite acceder al mundo del otro. Todo proceso dialógico no busca vencer a la contraparte, sino crear un universo simbólico que permita el entendimiento.

En otras palabras, el simple hecho de reconocer que el otro tiene algo que decirme sobre el mundo es uno de los primeros pasos de todo acuerdo político. De este modo, la acción comunicativa se convierte en una herramienta para la integración social, la resolución de conflictos y la construcción de Estado democrático de derecho.

Es importante reconocer también que todo proceso dialógico engendra en su interior un problema intercomunicativo: el disenso. La función del disenso es poner de presente que una de las partes no está conforme con la forma en que se pretende resolver una disputa. El disenso no debe verse como un simple obstáculo que impide el acuerdo, sino más bien como la oportunidad para ampliar nuestro horizonte de comprensión que hace colisión con el mundo del otro. La colisión teleológica se presenta cuando los acuerdos no son fruto de una acción comunicativa, sino de imposiciones.

En este sentido, los disensos deben gestionarse por medio de procedimientos comunicativos que faciliten el beneficio de cada una de las partes. Por eso ^{Habermas (2010)} afirma que “es libre aquella voluntad que vincula, mediante la intelección, el arbitrio, el análisis, la crítica y la legitimidad del derecho moderno propio, con aquello que es interés de todos; es decir, que es igualmente bueno para todos” (p. 116).

Por su parte, la norma jurídica obtiene aceptación social cuando acoge dos conceptos: la facticidad y la validez. Por facticidad se entiende “un plano descriptivo que señala las condiciones reales de funcionamiento de las actuales sociedades” (^{Durango, 2008}, p. 53). Es decir, lo operante, socialmente en la realidad política de un Estado. Y por validez:

Un plano prescriptivo que presenta un ideal regulativo, un deber ser del funcionamiento de la sociedad contemporánea, donde la acción comunicativa se basa en las reglas del discurso; es decir, en la que la fuerza de la argumentación racional se erige como instrumento regulador e integrador de la sociedad. (^{Durango, 2008}, p. 54)

La validez es la forma explícita del ideal socialmente manifiesto en la norma suprema: la Constitución. No se trata simplemente de presupuestos argumentativos que den fiabilidad al Estado moderno, sino de las consecuencias inmediatas que depara el tener en cuenta lo fáctico en el plano valorativo. No se puede valorar la realidad sin unas reglas que califiquen o prescriban lo que está socialmente aceptado.

Una norma es socialmente válida en la medida que facilite la integración social del Estado en su conjunto y tenga en cuenta los intereses que originan el diálogo.

De esta forma, el derecho adquiere su validez al imponer su cumplimiento cuando socialmente se hace necesario para articular tejidos sociales complejos que precisan, para su convivencia, de la “efectividad” de las normas plenamente legalizadas en un Estado democrático de Derecho. (^{Durango, 2008}, p, 57)

En efecto, una norma solo genera proceso de integración cuando ha surgido de un proceso dialógico argumentativo. No obstante, la norma jurídica debe favorecer ciertas condiciones como “clarificar conceptualmente los objetivos normativos que ahora persiguen de un modo bastante difuso -y, en su mayor parte, implícito- diversos movimientos sociales” (^{Fraser & Honneth, 2006}, p. 68) así como “Una justificación, aunque indirecta, de los objetivos morales que, según ha demostrado el análisis teórico social, determinan o caracterizan el estado de conflicto contemporáneo” (^{Honneth, 2014}, p. 96).

En este sentido, cabe destacar los aportes hechos por ^{Rawls (2006}) desde el liberalismo constitucional. Este autor sugiere que la justicia como imparcialidad y como equidad es un elemento ineludible que debe estar en la base de la construcción y consolidación del Estado pluralista de derechos; en cuanto que la justicia, además de ser fundamento necesario del Estado, es el soporte de la cooperación social y moral por ser la primera virtud de las instituciones sociales. De ahí que cada persona, según el autor norteamericano, posee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar. Así pues, una sociedad bien ordenada o que aspire a serlo ha de reconocer, respetar y aceptar el pluralismo, los derechos humanos y las libertades de la igualdad de ciudadanía (p. 17). Para ^{Fraser y Honneth (2006)}, un punto clave es:

Una teoría social crítica que solo apoye los objetivos normativos que haya articulado públicamente los movimientos sociales se arriesga a ratificar de manera precipitada el nivel preponderante de conflicto político-moral de una determinada sociedad: solo se confirman como moralmente relevantes las experiencias de sufrimiento que ya haya atravesado el umbral de la atención de los medios de comunicación de masas, y somos incapaces de tematizar situaciones socialmente injustas a las que no se haya prestado hasta el momento atención pública, y de hacer las reivindicaciones pertinentes. (p. 114)

El pensador reconstruye la teoría del reconocimiento de Hegel a partir de la idea de injustica social, considerándola como

La frustración o violación de las expectativas normativas de la sociedad que los afectados consideren justificadas. Por lo tanto, esas sensaciones de descontento y de sufrimiento, en la medida en que se califiquen como “sociales”, coinciden con la experiencia de que la sociedad está haciendo algo injusto, algo injustificable. Lo anterior trae aparejada una perspectiva más amplia del reconocimiento, superando su asociación a la política de identidad y situándolo como marco explicativo de los fenómenos de la humillación y de la falta de respeto. (^{Fraser & Honneth, 2006}, p. 89)

La teoría de la justicia propuesta por Honneth encuentra sus fundamentos en la filosofía del derecho de Hegel (^{Honneth, 2014}, p. 69). De hecho, Honneth se propone una reactualización del modelo normativo de justicia hegeliano a partir de cuatro premisas: 1) la forma de reproducción social de una sociedad dada está determinada por valores e ideales generales y compartidos; 2) el concepto de justicia no puede ser entendido independientemente de estos valores que todo el ámbito de lo social abarca; 3) el desarrollo de una teoría de la justicia debe estar soportado en las dos premisas precedentes: se trata de reconstruir normativamente a partir de la multiplicidad de la realidad social, aquellas instituciones o prácticas que realmente pueden contarse como apropiadas para asegurar y realizar los valores generales; y, finalmente, 4) la aplicación de este modelo normativo debe hacer posible evidenciar en qué medida las instituciones y prácticas éticas no representan con la suficiente amplitud o completitud los valores generales que encarnan (^{Honneth, 2014}, p. 124).

En esa reconstrucción normativa propuesta por Honneth, y en la que soporta su propuesta de teoría de la justicia, cobra relevancia el concepto de eticidad democrática, entendida desde Hegel como la articulación entre ideales conceptuales de justicia y condiciones sociohistóricas concretas que, a modo de determinaciones típicas ideales, definen las metas que persiguen los sujetos históricamente situados (^{Willett, 1998}, p. 49).

La reconstrucción normativa, como propuesta para determinar las expectativas de justicia, resulta de una reconstrucción conceptual de los objetivos que se deben perseguir con las intenciones empíricas socialmente situadas.

En tal sentido, la eticidad democrática de Honneth sería otra alternativa para construir unidad política, junto con el concepto de acción comunicativa propuesto por Habermas. El ingrediente diferenciador sería el análisis de la sociedad como condición para esbozar principios de justicia que funcionen como parámetros de corrección de las decisiones judiciales de la Corte Constitucional colombiana en lo concerniente a la protección de los derechos humanos del pueblo nasa.

La idea de política inclusiva para analizar las medidas cautelares de la CIDH y la conservación del pueblo nasa

En el apartado anterior se reconstruyó el debate iusfilosófico que dio origen al giro argumentativo del derecho, y cómo a partir de allí se introdujo la política deliberativa que permeó la constelación normativa del derecho en términos de teoría del discurso. En el presente apartado se entrelaza el modelo teórico explicativo y argumentativo de Honneth y Habermas, para el análisis de las medidas cautelares emitidas por la CIDH.

El marco teórico que soporta la idea de política inclusiva se justifica en los conceptos de redistribución y reconocimiento como categorías filosófico-políticas que pretenden dar cuenta de las reivindicaciones de justicia social. La redistribución, propia de la teoría liberal y del igualitarismo de posguerra, encarnaba, en el plano teórico, la mejor forma de teorizar las luchas por la justicia; sobre todo en el plano económico, pues a este se supeditaba toda condición social.

Por su parte, el reconocimiento se dispuso como alternativa explicativa de las luchas, fundamentalmente en lo cultural, del respeto por las diferencias y las identidades de las minorías. Hoy, bajo el presupuesto de un capitalismo rápidamente globalizador que acelera los contactos transculturales, fractura esquemas interpretativos, pluraliza horizontes de valor, politiza identidades y diferencias, considera las desigualdades económicas en aumento, mientras las fuerzas neoliberales promueven una globalización empresarial y debilitan las estructuras de gobierno que habían permitido cierta redistribución dentro de los países (^{Fraser & Honneth, 2006}, p. 123); por lo tanto, no es posible prescindir de la relación entre estas dos categorías como posibilidad comprensiva de reivindicaciones de justicia social en una sociedad cada vez más compleja como la colombiana.

La premisa subyacente, compartida por Honneth y Fraser, es que una comprensión suficiente de la justicia debe englobar, por lo menos, dos conjuntos de cuestiones: las que se proyectan en la época fordista como luchas por la distribución, y las que a menudo se planean hoy como luchas por el reconocimiento. Una explicación de la relación entre estos dos conjuntos de cuestiones es insuficiente porque rechaza la visión economicista que reduce el reconocimiento a un simple epifenómeno de la distribución.

Esto deja claro que, tanto el uno como el otro, no pretenden la exclusión mutua de las categorías. Mientras Honneth considera a la redistribución como cualidad derivada del reconocimiento, entendiendo esta última como categoría moral, si se quiere, subsumida la primera en la segunda, Fraser propende por una perspectiva bidimensional de ambas categorías, dejando de lado la posibilidad de reducir la una frente a la otra. Estas diferencias son debatidas por los autores en tres planos: el filosófico, el político y el de teoría social.

Análisis a las medidas cautelares de la CIDH

El problema de cómo afrontar los conflictos y la violencia estructural es una cuestión que viene reflexionándose desde la tradición de la filosofía política y jurídica moderna, comenzando con Maquiavelo y pasando por los contractualitas (Hobbes, Locke, Spinoza, Rousseau, Kant) hasta nuestros días. Esto es, se trata de construir condiciones de cómo vivir en sociedad acorde con principios fijados recíprocamente, de modo que se pueda consolidar un Estado basado en la legalidad con capacidad de superar las tensiones sociales y políticas.

En este sentido, ^{Fraser (1998)}, apoyada en la democracia radical, consideró que el surgimiento de los conflictos y la violencia tiene como corolario la exclusión y la injusticia social material. Esta es la situación que ha padecido sistemáticamente el pueblo nasa al norte del Cauca; superar tal situación significa disminuir las diferencias económicas materiales que existe en esta comunidad (p. 123).

Al contrario, ^{Honneth (2009)} considera que la falta de reconocimiento y la exclusión social debilitan el tejido social ocasionando serios conflictos y violencia para la población excluida. Según este autor, son las instituciones las que reproducen la marginalidad entre los grupos sociales (p. 64), por lo que hace especial énfasis en la importancia de los conceptos de redistribución y reconocimiento como elementos fundamentales, característicos de una justicia y democracia reivindicatoria.

Desde esta visión de teoría crítica es factible comprender la situación de conflicto, violencia y violación de los derechos humanos que padece el pueblo nasa, pues si hacemos un repaso a la historia de este pueblo, se observa que, desde la época colonial hasta hoy, su existencia ha estado marcada por la violencia, la discriminación y la estigmatización.

A raíz de esta situación, en los años 1970 nació el Consejo Nacional Indígena del Cauca (CRIC) con el fin de luchar por la preservación de los territorios tradicionales de las comunidades indígenas y, de paso, estructurar políticas de reivindicación. Esto para hacer frente a la represión y segregación estatal de sus intereses, basados en principios del reformismo agrario, con fundamento en la Ley 1.^a de 1968, que propugnaba por un cambio al paradigma del uso de las tierras. Con todo, el espíritu reivindicatorio de la reforma se vino abajo en 1972 con el acuerdo Pacto Chicoral y las leyes 4 y 5 de 1973 y 6 de 1975, que terminaron con la esperanza de cambio que empezaba a nacer. Este hecho desencadenó el levantamiento de estas comunidades, y el Estado colombiano tuvo que ejercer poder de represión contra los líderes indígenas, quienes solo buscaban ser escuchados y respetados frente al ejercicio de sus derechos (^{Sentencia T-030/16, 2016}).

La situación corresponde con la postura de ^{Young (1999)} quien subraya que la única posibilidad para incluir al excluido es que este genere una acción transformadora que modifique las estructuras dominantes del poder económico, social, comunicacional y productivo (p. 122). Son estas instituciones las que definen las relaciones entre los grupos sociales. ^{Taylor (1999)}, por su parte, considera que el reconocimiento del excluido es una exigencia moral a las actuales sociedades liberales modernas, ya que el reconocimiento de la pluralidad política y cultural reduce las tensiones sociales y evita los conflictos y la violencia (p. 293).

El mal reconocimiento de un grupo de personas puede generar un daño o una distorsión real, si las personas o la sociedad que los rodea les devuelve, como reflejo, una imagen restrictiva, degradante o despreciable de sí mismos (^{Taylor, 1999}, p. 294), tal y como ha venido ocurriendo con el pueblo nasa.

En este escenario y sentido de la discusión, Honneth es un convencido de que la situación que padecen los grupos excluidos (indígenas, negros, mujeres) es producto de la injusticia. En el centro de una fenomenología de las experiencias sociales de injusticia, se encuentra la relación entre teoría social crítica y nuevos movimientos sociales cuyas reivindicaciones se centran en el reconocimiento de sus convicciones axiológicas colectivas. “Solo los nuevos movimientos emergentes pueden informarnos de los objetivos morales hacia los que deba orientarse la teoría social crítica a largo plazo” (^{Honneth, 2009}, p. 69).

No fue hasta 1980, con la Ley 89, cuando se reconoció el derecho primario de los resguardos indígenas a sus tierras y se creó, por primera vez, un pensamiento de reconocimiento de la cultura indígena. Con el surgimiento del paramilitarismo, no obstante, aumentó la política de exterminio, aun entrada en vigor la Constitución de 1991, en la que se desarrolló una amplia normativa que reconocía los derechos de los pueblos indígenas. Al respecto, en pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha sostenido que la historia del pueblo nasa ha estado marcada por la presencia de actores armados que afectan su integridad y el desarrollo de sus actividades comunitarias (^{Sentencia T-030/16, 2016}).

A raíz de estos hechos y debido a la situación emergente del pueblo nasa y en línea con la Sentencia T-025 del 2004, la Corte Constitucional profirió el Auto 004 de 2009 en el cual analizó el estado de esta comunidad indígena y las consecuencias acarreadas sobre sus pueblos con ocasión del conflicto armado interno en Colombia, y llegó a la siguiente conclusión:

Como resultado de la importancia que tiene el territorio para su cultura, su subsistencia e integridad étnica, el desplazamiento forzado ha contribuido al exterminio físico y cultural de varias comunidades indígenas mediante la creación de rupturas multidimensionales y la dispersión de sus miembros, así como a su exterminio físico por medio del asesinato de sus integrantes. (^{Sentencia T-030/16, 2016})

Las causas de esta situación obedecen a tres situaciones concretas, según la Corte Constitucional: 1) sus territorios, en ocasiones, coinciden con porciones de suelo fértil y recursos naturales que llaman el interés de grupos armados, delincuencia común, narcotraficantes y agentes de intereses económicos; 2) habitan en zonas donde se llevan a cabo confrontaciones armadas (el territorio nasa, en su conjunto, es estratégico en la salida hacia el océano Pacífico); 3) sufren con mayor impacto las consecuencias del conflicto por factores estructurales preexistentes, tales como la pobreza, el abandono institucional, la inseguridad alimentaria y las difíciles condiciones de acceso a servicios de salud (^{Sentencia T-030/16, 2016}).

El auto además de indicar las causas del conflicto, destacó las consecuencias y daños sufridos por el pueblo nasa: 1) debilitamiento de las organizaciones y la desintegración comunitaria y familiar; 2) impacto ambiental que disminuye la caza y la pesca, causando inseguridad alimentaria, pérdida de la posibilidad de autosostenimiento con prácticas propias e incremento de muertes por desnutrición; 3) confinamientos y bloqueos que agudizan la inseguridad alimentaria y la desnutrición, y 4) aculturación, por la ruptura del entorno cultural propio y el impacto cultural que acompañan el desplazamiento y la pérdida y abandono de los territorios ancestrales (^{Sentencia T-030/16, 2016}). La Corte, en aras de hacer efectivo y poner en marcha el Auto, determinó dos órdenes coordinadas:

1) diseño e implementación de un programa de garantía de los derechos de los pueblos indígenas afectados por el desplazamiento, y 2) formulación e implementación de planes de salvaguarda étnica ante el conflicto armado y el desplazamiento forzado para cada uno de los pueblos identificados en dicha providencia. (^{Sentencia T-030/16, 2016})

Frente a esto, el Estado colombiano puso en marcha el plan de salvaguarda en 2009 (Baka'Cxtepa Nas'Nasa), producto de un trabajo en equipo que se formó con diversas fuentes organizativas (comunidades indígenas, organizaciones gubernamentales y no gubernamentales). Sin embargo, del plan solo se ha registrado que ha llevado a cabo la segunda fase, correspondiente a la etapa de diseño y formulación.

Analizada la realidad del pueblo nasa, a la luz de la sentencia de la Corte Constitucional, se observó que el problema aún persiste, de ahí que los organismos internacionales estén preocupados por la persistencia del conflicto, a tal punto que el pueblo nasa elevó sus quejas ante la CIDH. En respuesta, esta emitió tres medidas cautelares que conminan al Estado colombiano a darles cumplimiento: la 195 de 2005, la 301 de 2008 y la 255 de 2011. Las medidas son de carácter individual y también colectivo. La naturaleza de estas disposiciones es de carácter vinculante, en virtud de la suscripción, por parte de Colombia, de la Convención que dio origen a la CIDH. Una vez cumplido el procedimiento interno de adopción, todo cuanto de ella emane será de obligatorio cumplimiento para el Estado colombiano.

A través del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio del interior y la Unidad Nacional de Protección, el Estado colombiano presentó las medidas adoptadas en acatamiento a la sentencia de la Corte mediante Auto probatorio. Sin embargo, según la respuesta de la ACIN, estas no fueron ni suficientes ni las más idóneas: incluso empeoraron la situación. Léase al respecto:

Los indígenas Tutelantes [...] afirman que la violencia en su contra continúa y los problemas de seguridad se manifiestan no solo sobre cada uno de ellos, sino sobre la totalidad del pueblo y la cultura nasa. Más precisamente, denuncian el temor que se ha generado con el asesinato reciente de varios líderes, consejeros y guardias indígenas, así como a partir de la recepción de nuevos ataques y amenazas contra compañeros, organizaciones y contra su proyecto político y cultural. (^{Sentencia T-030/16, 2016})

Para probar la continuidad de los atentados contra los líderes del pueblo nasa, la ACIN anexó un informe con un compilado de compañeros asesinados desde 2009 hasta 2014 (^{Sentencia T-030/16, 2016}). Tal como lo afirma la Corte en la Sentencia T-025/04, la situación de violencia y conflicto es una realidad de estados de cosas inconstitucional difícil de superar si no se tienen en cuenta los criterios de redistribución desde las instituciones estatales y de reconocimiento de las culturas indígenas para lograr una verdadera actuación reivindicatoria.

En este orden de ideas, superar la visión restrictiva de la política de identidad y la asociación exclusiva a los movimientos sociales supone una premisa en la subsunción de la redistribución en el reconocimiento. Lo anterior admite una perspectiva más amplia del reconocimiento que supere su asociación a la política de identidad y situándola como marco explicativo de los fenómenos de humillación y falta de respeto.

En palabras de Honneth: “la injusticia distributiva debe entenderse como la expresión institucional de la falta de respeto social o de unas relaciones injustificadas de reconocimiento” (^{Honneth, 2014}, p, 98).

La injusticia social está asociada a dinámicas de poder asimétricas que surgen entre los grupos sociales, en las instituciones sociales y estatales y en la toma de decisiones políticas y jurídicas (^{Foucault, 1992}, p. 123). Zanjar esta asimetría demanda del Estado unidad, la cual no se puede entender como el presupuesto, sino como el efecto de la igualdad, respeto y garantía en los derechos que actúan como factores de integración política, social y moral de todos los ciudadanos, generando así la percepción de los demás como iguales y en sentido común de pertenencia a una misma comunidad política regida por una norma común: la Constitución Política (^{Ferrajoli, 2014}, p. 115).

En otras palabras, el orden legal para enfrentar los conflictos sociales no conduce a una superación mediante un marco que garantice la integridad de la unidad social y de cada uno de sus participantes, sino a la noción de Estado como protector de los derechos subjetivos de acción (^{Ferrajoli, 2011}, p. 215). Además de lo normativo que supone el Estado democrático de derecho, es importante que como sociedad asumamos una actitud ética de la política en la que podamos ver el mundo desde el punto de vista del otro.

Comprender la realidad como aparece en los ojos de las otras personas es fundamental para entender y enfrentar los conflictos sociales y la violencia estructural (^{Arendt, 2003}, pp. 149-150); es suponer que el otro no es siempre una amenaza para mi imagen propia, por lo que no debo destruirlo o emplear algún tipo de violencia que ponga en riesgo su integridad física, moral, cultura y ética; por el contrario, reafirma lo que soy.

Inclusión y restablecimiento de derechos

La concepción del derecho moderno tiene su plena validez cuando no favorece la imposición de un régimen injusto que va en contra de la elaboración de acuerdos y consensos que tengan en cuenta las múltiples voces que conforman la cultura política. El derecho positivo, según ^{Alexy (2004)}, puede tender más a favorecer a las minorías que gobiernan el Estado, al puesto de turno cuyos intereses están salvaguardados por la manipulación de la opinión pública que a la ciudadanía desprovista de poder de decisión. El derecho además de favorecer el orden social, las acciones correctivas y la constitución del Estado, debe procurar que las demandas de los ciudadanos sean atendidas, ya que esto permite la resolución de problemas sociales de sociedades complejas (p. 89).

Los “problemas prácticos importantes surgen cuando las pretensiones son formuladas pero no satisfechas. El argumento de la injusticia interviene cuando, al no satisfacerse las pretensiones del ciudadano, se traspasa el umbral de la injusticia extrema” (Alexy, 2003, p. 68). No se trata simplemente, por lo tanto, de que el derecho se convierta en el modo operativo de la justicia desde el nivel práctico del caso, sino que además debe procurar la justicia como un reclamo jurídico legal que vele por los derechos fundamentales del ciudadano.

El reclamo es una consecuencia inmediata de la aplicación misma del derecho como parte fundamental en la elaboración de acuerdos y consensos que tengan como elemento mediador la conexión necesaria entre derecho y moral. La vulnerabilidad en este sentido se convierte en una condición dada por la inoperancia del derecho en la no aplicación eficaz del mismo. Aquí se sobreentiende el problema de la validez del derecho en el plano social y jurídico.

La validez está íntimamente ligada en pasos concomitantes con la legitimidad. En otras palabras, la legitimidad de la norma está dada por la validez en su eficacia en la que una comunidad de personas pone de común acuerdo las condiciones del derecho en la constitución del Estado.

El argumento de la validez del derecho muestra que el Estado como organización social, democrática y deliberativa participa en la consecución de una sociedad más justa que tenga como principio la creación de una norma fundamental que rija los destinos de los ciudadanos. Esta norma fundamental no es fruto o iniciativa de una persona; toman parte en la generación y creación de aquella todos los que conforman el Estado social de derecho.

Esto no quiere decir qué participación está dada por la vinculación directa con el Estado, sino que bajo un sistema de representación se hacen oír las múltiples voces del sistema que claman por ser tenidas en cuenta. Participar en la creación de una norma fundamental sustenta la validez de esta. En el Estado democrático de derecho esta norma fundamental es la Constitución.

El problema de esta concepción radica en que “todos” es un concepto cada vez más abstracto que bajo la artimaña de la representación política sostiene la vinculación de todos. De ahí que el multiculturalismo no solo trata de tener en cuenta la multiplicidad de voces del Estado, sino que además se preocupa por la vinculación de cada uno en la medida que son respetados y garantizados sus derechos fundamentales en la norma fundamental, desde la pretensión correctiva y preventiva del Estado.

Para que sean tenidas en cuenta las múltiples voces de las que aquí hablamos, es de resaltar la propuesta deliberativa de Habermas en el libro donde explica su teoría de la Acción comunicativa. En esta obra, el filósofo alemán sostiene que solo es posible la vinculación de una de las partes por medio de la participación deliberativa.

La razón comunicativa empieza distinguiéndose de la razón práctica porque ya no queda atribuida al actor particular o a un macrosujeto estatal-social. Es más bien un medio lingüístico, mediante el que se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace posible la razón comunicativa. Esta racionalidad viene inscrita en el telos que representa el entendimiento intersubjetivo y constituye un ensamble de condiciones posibilitantes a la vez restrictivas. (^{Habermas, 2012}, p. 65)

En consecuencia, la razón comunicativa se convierte en la forma por medio de la cual un grupo de personas pueden elaborar un acuerdo que tenga en cuenta el entendimiento intersubjetivo argumentativo. Ha de recordarse que todo razonamiento busca teleológicamente sustento práctico en el mundo de la vida. Ahora bien, si este es comunicativo es porque surge de la interacción que posibilita en gran medida abrir horizontes de comprensión entre los hablantes del acuerdo.

No se trata simplemente de que la acción comunicativa se circunscriba solamente a posibilitar el encuentro entre las distintas partes, sino que además integre los diversos mundos que acontecen en el diálogo. La integración no se da necesariamente en cuanto asimilación del mundo del otro, pero sí en la apertura a una forma de comprender distinto. De ahí que:

La razón comunicativa posibilita una orientación por pretensiones de validez, pero no da ninguna orientación de contenido determinado para la solución de tareas prácticas, no es ni informativa ni directamente práctica. Se extiende por un lado a todo el espectro de pretensiones de validez, es decir, a la verdad proposicional, a la veracidad subjetiva y a la rectitud normativa, y alcanza, por lo tanto, más allá del ámbito de las cuestiones práctico-morales. (^{Habermas, 2012}, p. 66)

La razón comunicativa opera como un mediador multiforme cuya aplicación no se limita a lo meramente práctico, sino que transciende al plano esencial del hombre mismo que interactúa en la sociedad. El acto comunicativo se convierte en el posibilitante del encuentro con el otro, pues ese otro no pertenece al plano subjetivo elaborado por mis representaciones del mundo.

El hombre es capaz de comunicarse por medio del uso de la razón. Esta adquiere un plano aplicativo interesante. No solo se limita a lo meramente pragmático, sino que vincula la esencia misma del hombre como acto comunicativo. Esto quiere decir que el hombre mismo es razón comunicativa porque se convierte en condición necesaria y fundamental para el encuentro con el otro que me interpela, me ofrece su mundo y las diversas formas de entenderlo.

El derecho adquiere aquí una connotación totalmente distinta. No solo busca las acciones correctivas o que simplemente sea tenida en cuenta la moral, sino que transciende al mismo actuar del hombre como ser comunicativo capaz de discurrir argumentativamente en la creación de soluciones a diversos problemas jurídicos que se presentan al orden social establecido de común acuerdo.

En este sentido, el derecho, más que solucionar problemas prácticos, busca establecer procesos dialógicos que propendan por el uso de la razón comunicativa. La solidaridad del derecho se convierte en un concepto articulador que permite ampliar nuestra compresión legislativa de la norma fundamental. De ahí que Habermas llame sociedad “a las ordenaciones legítimas a través de las cuales los participantes en la interacción regulan sus pertenencias a grupos sociales, asegurando con ello la solidaridad” (Habermas, 2003, p, 196).