A. El reconocimiento tradicional

Diferentes textos permiten observar que la responsabilidad por actos lícitos ha sido un régimen transversal al desarrollo de la responsabilidad de la Administración en el derecho chileno, pudiendo encontrarse múltiples manifestaciones de su integración, tanto legales como jurisprudenciales. Con anterioridad al surgimiento del derecho patrio, algunos indicios de su aceptación en el derecho indiano han sido formulados de la Recopilación de Leyes de los Reynos de las Indias, si se considera su Libro II, Título II, Ley XIX, conforme al cual se ordenaba que el Consejo de Indias “remedie los daños que fe huvieren caufado à terceros, por órdenes, que fe hayan dado” (^{Román, 2010}, p. 1024), habiéndose señalando también, en armonía con dicho texto, la relevancia en ese entonces del Apparatus Juris Publici Hispanici Opus Politico-Juridicum de Pedro Pérez Valiente (1751), que reconocería “claramente el derecho de quien ha sufrido un sacrificio especial” (^{Román, 2010}, p. 1024).

Más allá de esta formulación, la responsabilidad por actos lícitos es asociable al desarrollo de la jurisprudencia chilena del siglo XIX. En efecto, sus antecedentes parecen encontrarse en las primeras controversias sobre la responsabilidad estatal, como los casos Mur de 1836 -sobre prestaciones de servicios de un buque extranjero en la Guerra contra la Confederación Perú-Boliviana (^{Bocksang, 2015}, p. 704 y ss.)-, Bravo con Fisco de 1858 -a propósito de una extracción de piedras de una propiedad para construir un camino público (^{Soto, 2012a}, p. 836)- y Ábalos con Fisco de 1889 -que conllevó la destrucción de sandiales para evitar una propagación de cólera-. Aunque la reparación vía ley en el primer caso (^{Bocksang, 2015}, p. 709), y la ilicitud de la medida en el segundo, impedirían en rigor apreciar este régimen, puede observarse de ellos problemáticas propias a esta responsabilidad, cuya resolución coincidirá con la tercera decisión referida, pese a que la licitud de la destrucción de los sandiales se vinculara también con la responsabilidad por riesgos.

Tales ideas iniciales sobre esta responsabilidad se desarrollarán luego en el siglo XX. Demostrativo de ello será la Sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago Sociedad Fuchs y Plath con Fisco de 1908, referida al vertimiento de barriles de cerveza al mar, para evitar su apropiación por huelguistas. Aunque el fallo de primera instancia hiciera una referencia a la negligencia de los funcionarios públicos, la sentencia de segundo grado interpretaría la existencia de una orden de la autoridad administrativa. Más ilustrativa será la Sentencia de Corte Suprema Lapostol con Fisco de 1930, sobre la restricción de uso de un fundo (“La Sirena”) para asegurar el aprovisionamiento de agua potable de Concepción. El máximo tribunal no sólo omitirá referencias al Código Civil, también sostendrá haberse irrogado “un daño al demandante en beneficio de la comunidad”, y recordará que “nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia judicial o por expropiación”, fijando los fundamentos constitucionales para el desarrollo de este régimen.

Una vez en vigor el texto constitucional actual, el régimen de responsabilidad del Estado sería esencialmente centrado en dos disposiciones generales, a saber: los arts. 6 y 7 de la Constitución chilena. Aunque el primero de estos artículos permitiría reconocer una responsabilidad por actos lícitos en el estado actual de la jurisprudencia -al carecer en rigor de un contenido asociable a los vicios de ilegalidad², consagrándose en las bases de la institucionalidad, con referencias a una aplicabilidad al Estado, en general-, la “conjunción de la nulidad [y por ello, ilegalidad]-responsabilidad-reparación” (^{Oelckers, 1989}, p. 464) -como pareció interpretarlo la doctrina, que no ha distinguido usualmente el contenido de ambas disposiciones- pudo afectar su aceptación por parte de los autores como soporte de este régimen, caracterizado por prescindir de ilicitud. La dificultad a partir de ello ha sido determinar a través de qué otras normas podría fundarse la reparación de tales daños.

Bajo la Constitución actual, la primera y más significativa respuesta jurisprudencial a aquella interrogante sería dada por la Sentencia de Corte Suprema Sociedad Galletué con Fisco de 1984. Ante la declaración de monumento natural de la araucaria araucana -que prohibía su explotación comercial-, se reconocerá el silencio constitucional sobre esta responsabilidad frente a la protección de propiedad (aunque con referencias al Acta Constitucional Nº 3 de 1976, aplicable al Decreto 29 de 1976 del Ministerio de Agricultura, en cuestión). Dicho silencio, sin embargo, no impondría limitación alguna a la reparación de daños en tales casos, sino al revés. Para la Corte Suprema, sería precisamente porque la protección constitucional de este derecho “no la rechaza, [que] la sentencia que acoge la acción indemnizatoria no lo vulnera”, remitiéndose a la “equidad y justicia” como técnicas correctoras de las leyes.

Transcurrirán algunos años para que la jurisprudencia reinterprete este criterio, subsumiendo el régimen en ciertas reglas, con ocasión se la Sentencia de Corte Suprema Quintana Olivares (de 2001), siendo probablemente la ilustración más evidente de esta responsabilidad en el derecho chileno, al tratarse de una ley que imponía limitaciones al aprovechamiento de la propiedad ganadera, para evitar la propagación de fiebre animal, consagrando derechos reparatorios expresamente a favor de sus propietarios. El que dichos derechos fueran insuficientes justificará que la Corte reconozca la extensión material y temporal de la reparación de los perjuicios, consagrando referencias precisas, tanto a la aplicación de la igualdad ante las cargas públicas, como a la protección de la propiedad y al art. 38 inc. 2º de la Constitución, correspondiendo a los principales fundamentos normativos de este régimen.

Entre la primera y la segunda sentencia recién referida, el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno resultó coherente con la evolución de la responsabilidad por actos lícitos sostenida por los Tribunales Superiores de Justicia. Las principales decisiones en tal sentido han sido dictadas con ocasión de limitaciones al derecho de dominio, como ha ocurrido frente al acceso a playas. Particularmente en este caso el Tribunal Constitucional concluirá que “si la Constitución establece que en ciertos estados de excepción las limitaciones al dominio dan derecho a indemnización, con mayor razón deberán indemnizarse las limitaciones que se establezcan en un período de normalidad constitucional y que causen daño”. Junto con a la Sentencia de Corte Suprema Sociedad Galletué, el Tribunal Constitucional afirmará en la especie que dicho régimen de responsabilidad estaría consagrado en el art. 38 inc. 2º de la Constitución (Tribunal Constitucional, Rol 245 de 1996).

B. La restricción actual

La restricción de la responsabilidad por acto lícito en el derecho chileno aparece estrechamente asociada a la evolución de la responsabilidad de la Administración en general. Es sabido que el desarrollo de este régimen en Chile ha oscilado entre dos lecturas. Por un lado, una de naturaleza objetiva y, por el otro, la de un régimen subjetivo o por falta (^{Ferrada, 2020}). Si tras la Constitución de 1980 la jurisprudencia favoreció inicialmente un régimen objetivo, la responsabilidad sería reinterpretada desde la Sentencia de Corte Suprema Domic con Fisco de 2002 (^{Soto, 2012b}, p. 20), que originaría una evolución favorable a la falta o culpa del servicio para imponerla. Pese a que dicha sentencia sostendría la posibilidad de reconocer otros regímenes de manera excepcional, como ocurre frente a la responsabilidad por actos lícitos, la jurisprudencia posterior limitaría esta posibilidad, afectando a la reparación de daños en estos supuestos (caracterizados por prescindir de toda falta o culpa).

Estas circunstancias parecieron fundar la posición sostenida por la Corte Suprema chilena, al abandonar explícitamente la responsabilidad por actos lícitos, pese a fallar sobre los mismos hechos que le permitieron en su oportunidad reconocer su aplicación veinte años antes (Corte Suprema, Sentencia Sociedad Galletué con Fisco de 1984). En su Sentencia Sociedad Agrícola Lolco de 2004, el máximo tribunal se referirá a una “ausencia u orfandad de normas que obliguen al Estado a responder en un caso como el planteado, lo que no es casual ni puede considerarse una inadvertencia, ya que deriva de la circunstancia de que, sencillamente, no existe dicha normativa”. Aunque este silencio también habría sido constatado por la jurisprudencia anterior (Corte Suprema, Sentencia Sociedad Galletué con Fisco de 1984)-, la ausencia de normas en esta ocasión será asimilado a un régimen de irresponsabilidad, lo que será reiterado por los tribunales chilenos, que han reconocido en la jurisprudencia Sociedad Agrícola Lolco del año 2004 el origen de esta interpretación, ya sea explícitamente (Corte Suprema, Sentencia Inmobiliaria Maullín de 2010) o bien de manera implícita (Corte Suprema, Sentencia Sociedad Esquerré de 2013).

Una posición jurisprudencial como la referida se opone a la posición mayoritaria de la doctrina en el Derecho administrativo chileno. En efecto, pese a haber sido sostenida por la jurisprudencia, el reconocimiento de la irresponsabilidad por actos lícitos carece de un apoyo mayoritario por parte de los autores, ilustrando un tópico de escisión entre ambas fuentes aclaratorias. Antes del giro jurisprudencial afirmado el año 2004 por la Corte Suprema, el reconocimiento de este régimen había sido postulado en los trabajos de ^{Caldera (1982}, p. 63 y ss.), (^{Oelckers, 1987}) y ^{Soto (1996}, p. 299), entre otros, habiendo sido su aplicación también afirmada en 1975 por Pierry (como se cita en: ^{Román, 2010}, p. 1035). Luego de la revisión de esta posición, el reconocimiento de estas reparaciones se ha conservado, encontrando apoyo en obras de ^{Zúñiga (2005}, p. 53), ^{Aldunate (2006}), Núñez (2010), ^{Bermúdez (2014}, p. 626)³, ^{Valdivia (2018}, p. 432) y ^{Cordero (2012)}, para quien la jurisprudencia habría omitido “cuestiones centrales en el desarrollo del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado” (^{Cordero, 2016b}).

Paralelamente, las restricciones a la reparación de daños y perjuicios en este ámbito no parecen justificables en función de otros criterios, al ilustrar un retroceso que contrasta con los avances de ciertos sectores de la responsabilidad estatal y, en particular, con la responsabilidad del Estado por actos que contravienen el Derecho internacional, estrechamente asociado al régimen de daños causados por actos lícitos. Si se considera que “[t]oda acción u omisión imputable a un Estado que contravenga las obligaciones internacionales en materia de protección y garantía de los derechos humanos, sin importar si ésta se considera lícita o ilícita en el orden interno del Estado, constituye un hecho ilícito y, por ende, genera la responsabilidad internacional del Estado” (^{Toro, 2002}, p. 669), es razonable afirmar la inconveniencia que “la jurisprudencia interna de los Estados actúe al margen de esta tendencia” (^{Piza, 1989}, p. 204), al suponer en rigor procesos de reparación internacional.

En fin, existen razones menos evidentes que justificarían el rechazo de tales restricciones. Ellas no sólo se asocian a la protección de derechos subjetivos, sino a la vigencia de ciertas reglas. Las controversias de constitucionalidad de diferentes medidas administrativas reflejan esta problemática en Chile. Desde las órdenes de retiros de industrias molestas por la Administración (Tribunal Constitucional, Sentencia Rol Nº 2644, 27 de enero de 2015; Tribunal Constitucional, Sentencia Rol Nº 2684, 10 de septiembre de 2015), hasta la declaración de monumentos nacionales (^{Fermandois, 2004}). Los límites de la reparación de daños y perjuicios ante estas categorías de actos trasladan las controversias, desde una acción de responsabilidad hasta un contencioso sobre la constitucionalidad de normas. Irremediablemente, esto afecta a las competencias de la Administración. Al carecerse de un mecanismo corrector que repare los daños causados por actos lícitos, se agrava el examen de constitucionalidad de estos regímenes, pudiendo originar que la Administración restrinja su aplicación, si ellos pueden ser declarados inaplicables.

Si las restricciones de la responsabilidad por actos lícitos es contraria a la protección del derecho subjetivo y objetivo, se requiere de una revisión del ordenamiento que facilite su aplicación. Al estructurar la responsabilidad del Estado (a diferencia de lo que ocurre frente a la responsabilidad de los particulares), las opciones constitucionales que se sigan tendrán un rol fundamental en esta evolución en Chile. Si se considera la extensión progresiva de la responsabilidad a todos los actos estatales, incluidos los lícitos (^{Peña, 2012}, p. 8), la pregunta que podrá plantearse será qué mecanismo podrá permitir que, por un lado, se asegure la reparación de daños en este ámbito y, por el otro, se evite que su aplicación se confunda con un régimen de indemnización común, que desconozca el carácter excepcional de su aplicabilidad (^{Chapus, 2001}, p. 1380). La respuesta parece asociable a determinados ordenamientos particularmente influyentes en el desarrollo del Derecho administrativo chileno y, asimismo, al estado de su jurisprudencia, que no resulta influenciable frente a cualquiera de las técnicas empleadas en aquellos países.

2. La forma de consagrar la responsabilidad por actos lícitos

Constatar el carácter regresivo de desconocer la responsabilidad por actos lícitos, frente a su aparente reticencia jurisprudencial en Chile, no es suficiente para postular su reconocimiento. Junto con ello deben analizarse las formas que su consagración podría suponer. La posición seguida por los tribunales de justicia no debe ser indiferente a las alternativas que se propongan. Aunque la doctrina chilena haya favorecido la recepción de la responsabilidad por actos lícitos a través de sus fundamentos más tradicionales en el Derecho comparado (tales como la igualdad ante las cargas públicas, la propiedad y la protección de la confianza legítima) (A), la reticencia jurisprudencial en Chile de deducir efectos reparadores de dichas garantías impone una solución diversa, que evite toda eventual irresponsabilidad (B).

A. Las técnicas propuestas en la doctrina

Sin perjuicio de técnicas recientes, que integran la responsabilidad por actos lícitos expresamente en el Derecho positivo, como se verá, en el Derecho comparado este régimen de reparación de daños ha sido formulado implícitamente por la jurisprudencia, deduciendo sus efectos reparadores a partir de la vulneración de determinados preceptos constitucionales y, en especial, de la igualdad ante las cargas públicas, el derecho de propiedad y la protección de la confianza legítima. La opción por la primera solución ha caracterizado la construcción de este modelo, originado jurisprudencialmente en el Derecho francés, tras la dictación de dos sentencias del Consejo de Estado, que permitieron abandonar el principio de irresponsabilidad en este ámbito. Luego, la exportación de este régimen a España (^{Santamaría, 1972}), ha favorecido fundar tales reparaciones más allá de la igualdad referida.

En efecto, la igualdad ante las cargas públicas aparece en el Derecho francés de la interpretación seguida de las Sentencias del Consejo de Estado Couitéas de 1923 y La Fleurette de 1938 (^{Gohin, 1998}, p. 597), que originarían esta responsabilidad, bajo ciertas precisiones formuladas por la doctrina francesa, que suele distinguir el régimen aplicable en este ámbito en función de la actividad que produce el daño -por ejemplo, diferenciando el régimen de inaplicación de actos lícitos, asociada al primer caso, y de aplicación de ellos, vinculada al segundo (^{Deguergue, 1994}, p. 141)-, en una aproximación liberal de la jurisprudencia, que contrasta con su carácter conservador, frente a otros regímenes, como el de daños causados por leyes inconstitucionales -reconocido únicamente de manera reciente (Consejo de Estado francés, Sentencia Sociedad Paris Clichy con Estado, Nº 425981 de 2019)⁴.

Pese al carácter jurisprudencial del Derecho administrativo en Francia, la asociación de esta responsabilidad con disposiciones constitucionales resulta evidente. Como ^{Deguergue (1994}, p. 137) afirma “[a]unque se presentaba en el artículo 13 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano como un principio de valor constitucional esencialmente negativo, el Consejo de Estado lo transforma en un principio positivo, conforme al cual la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, en detrimento de un individuo pero en beneficio del interés general, supone un derecho de compensación a favor de este individuo”. Esta reinterpretación jurisprudencial permitirá superar una primera formulación, bajo la cual la igualdad ante las cargas públicas reenviaba únicamente a una idea general de responsabilidad, que permitía alcanzar a los distintos regímenes aplicables en materia administrativa, fundados en la falta o en los riesgos (^{Deguergue, 1994}, p. 139).

A la inversa, una técnica distinta a la seguida en Francia ha sido aplicada en el Derecho español para comprometer la responsabilidad por actos lícitos, ya no sólo en base a la categoría de igualdad ante las cargas públicas, sino de propiedad y, posteriormente, de vulneración de confianza legítima. La Constitución española de 1978, luego de afirmar un principio de responsabilidad de los poderes públicos (art. 9 Nº 3 de la Constitución), dispone en su art. 106 Nº 2 que “[l]os particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. Sin perjuicio de la resistencia de algunos autores españoles en este ámbito (^{Enterría, 2003}), la jurisprudencia en España “no ha cejado hasta concretar la obligación resarcitoria del Estado derivada de leyes” (^{Alonso y Leiva, 2013}, p. 278).

Ciertamente, esta recepción ha sido favorecida por la amplitud de la responsabilidad estatal española, que carece de referencias a un fundamento que condicione su aplicación, antes ya de la entrada en vigencia de su Constitución actual, por la aplicación de la Ley de expropiaciones de 1954, al establecer una referencia explícita a la responsabilidad de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de los servicios (art. 121), siendo reiterado por la legislación del régimen jurídico del sector público del año 2015 (art. 32). En efecto, al concebirse sin culpa, la consagración de este régimen ha favorecido la recepción de la responsabilidad por actos lícitos, que prescinden de ella -en especial, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional, Nº 28, 13 de febrero de 1997 (^{Blandin, 2016}, p. 64), sin perjuicio de ciertas sentencias anteriores del Tribunal Supremo (^{Núñez, 2010}, p. 192; ^{Alonso, 2002}, p. 215)-. Al consagrarse sin vinculación con una categoría específica de derechos, se ha favorecido también una evolución de los fundamentos indemnizatorios.

Cada uno de las técnicas referidas ha influenciado a la doctrina chilena. La preferencia de fundar la responsabilidad por actos lícitos en base a la igualdad y las cargas públicas fue afirmada por Hugo Caldera. Luego de reconocer diferentes hipótesis de ilicitud de la ley (que calificarían una falta de servicio legislativo), dicho autor se referirá a una ejecución de leyes que “impusiera sobre un grupo o sector de personas una carga anormal, especial y grave, a condición de que la citada carga -con todas las características indicadas- no fuere común a la generalidad de los habitantes” (^{Caldera, 1982/2009}, p. 680), hipótesis en que la responsabilidad sería comprometida sobre la base de la igualdad ante la ley, las cargas públicas y la prohibición de establecer discriminaciones arbitrarias (^{Caldera, 1982/2009}, p. 680), restringiendo así la funcionalidad de otras disposiciones, como el art. 38 inc. 2º de la Constitución, a la aplicación de leyes inconstitucionales (^{Caldera, 1982/2009}, p. 691).

Una formulación similar fue elaborada tiempo después por Osvaldo Oelckers, sustituyendo el fundamento de la igualdad ante las cargas públicas por el sacrificio especial (cuya concreción supone en rigor una afectación de la misma garantía). Este autor elaborará una responsabilidad estatal en base al art. 38 inc. 2º de la Constitución, frente a “toda lesión producida a los particulares, entendida como perjuicio antijurídico, que éstos no tienen el deber de soportar por no existir causas de justificación del daño, sea que ellas provengan de hechos o actos administrativos lícitos o ilícitos” (^{Oelckers, 1987}, p. 70). Conforme a esta posición, “siendo la actuación administrativa lícita, el concepto de “lesión” del art. 38 inc. 2º de la Constitución Política se concretaría en esta noción de sacrificio especial, grave e intenso y si no existieren causas de justificación del daño, no debiendo el administrado soportarlo, procede la indemnización por los perjuicios causados” (^{Oelckers, 1987}, p. 75).

Alterando dicho fundamento a favor de un régimen expropiatorio (coherente con la protección del derecho de propiedad), la responsabilidad por actos lícitos encontraría su desarrollo en la formulación de Eduardo Soto, al afirmar que “todo daño, cualquiera sea el órgano del Estado que lo haya producido, ocasionado, provocado, y cualquiera sea la naturaleza del daño, significa o es un detrimento de la esfera jurídica de un sujeto, sea éste natural o jurídico; es decir, un menoscabo de lo que le pertenece, una lesión en lo suyo, y (…) la Constitución establece -y como una de las bases fundamentales del ordenamiento constitucional- el que “nadie puede, en caso alguno ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio”” (^{Soto, 1996}, p. 299). Como se observa, este planteamiento no realiza distinciones, siendo por ello plenamente aplicable al régimen de actos lícitos.

En fin, la recepción de la confianza legítima, como fundamento de la responsabilidad por actos lícitos, ha sido también afirmada de manera reciente por los autores en Chile, sin perjuicio de acompañarse con otras tantas garantías de naturaleza subjetiva. Así, (^{Nuñez, 2010}, p. 193) se refiere a la especial relevancia de “los derechos a la igualdad ante la autoridad, la ley, los tributos y las cargas públicas y los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica”, a través de una enumeración que recapitula los diferentes derechos susceptibles de fundar este régimen. Una fundamentación en este sentido no es aislada, debiendo interpretarse que las consecuencias reparatorias de este principio constituyen únicamente una de las formas de protección de confianza que han sido identificadas, al interpretarse que su variante primaria sería conservar la estabilidad de las disposiciones -y sólo secundariamente reparar el daño producido por su modificación- (^{Calmes, 2001}, p. 436).

B. Las técnicas exigidas en la jurisprudencia

Frente a la influencia tradicional del Derecho español y francés en el régimen de la Administración en Chile (^{Cordero, 2015}, p. 695 y ss.), y a las diversas formas en que un país y otro consagran la responsabilidad por actos lícitos, resulta interesante destacar que ninguna de sus soluciones es apta hoy de servir de base a la reparación de daños causados en este ámbito. En efecto, principalmente dos derechos constitucionales han servido de fundamento al reconocimiento de la responsabilidad por actos lícitos ante los tribunales chilenos, a saber: el derecho de propiedad -que se ha interpretado como predominante en los tribunales (^{Soto, 2012a}, pp. 836-837)- y la igualdad ante las cargas públicas. Aunque la invocación de ambas garantías aparece ya en la Sentencia de Corte Suprema Ábalos con Fisco (de 1908), su desarrollo actual en la jurisprudencia permite observar restricciones significativas.

Por un lado, las restricciones a la igualdad ante las cargas públicas han sido constatadas en doctrina, frente al empleo de esta categoría por la jurisprudencia chilena. Se trata de una problemática ilustrada por Ponce de León, al apreciar “una tendencia hacia el desplazamiento conceptual, pero ya no mediante la subsunción de la noción de carga pública en la de daño, sino en las de tributo o de limitación” (^{Ponce de León, 2015}, p. 851). En efecto, al igual que la jurisprudencia constitucional, la jurisprudencia judicial chilena ha sido reticente en admitir el carácter dañoso de la carga pública desde la Sentencia de Corte Suprema Quintana Olivares (de 2001), rechazando también en otros casos su reparación (Corte Suprema, Sentencia Productos Fernández con Fisco, Rol Nº 9924-2010 de 2012). Más allá del carácter criticable de esta interpretación, ella afecta a la utilidad del concepto de carga pública para concretar un régimen de daños (y la responsabilidad que le precede), al limitar su aptitud en la generación de un perjuicio que imponga su reparación.

Por otra parte, salvo que la vulneración suponga un traslado del derecho a otro titular, la función social de la propiedad ha permitido juzgar la constitucionalidad de ciertas restricciones legales, siendo ello asociado a la ausencia de un deber de reparación. Aunque este razonamiento se observa ya de la Sentencia de Corte Suprema Sociedad Agrícola Lolco (de 2004), ha sido aplicado en la sentencia de primer grado en el caso Inmobiliaria Maullín (de 2010), sin revocarse en segunda instancia ni en casación. Luego, el máximo tribunal hará suya tal lectura en la Sentencia Productos Fernández (de 2012). Pese a que en la sentencia de primer grado la propiedad era un derecho que fundaba esta responsabilidad, la Corte Suprema revocará el fallo, debido a un “error” del demandante, que “no advierte que se trata de garantías que se refieren a determinados derechos, pero en ningún caso a la consagración de algún tipo de responsabilidad extracontractual del Estado” (Corte Suprema, Sentencia Productos Fernández con Fisco de 2012), afirmando un criterio inaplicado sólo por excepción (^{Cordero, 2016a})⁵.

En los términos expuestos, la vulneración de derechos no parece ser susceptible de fundar la responsabilidad por actos lícitos en Chile. Esta es la conclusión que implícitamente ha sido señalada en la Sentencia de Corte Suprema Inmobiliaria Maullín (de 2010), siendo explícita en la Sentencia Productos Fernández (de 2012). La consecuencia inmediata de esta lectura ha sido asociar la vulneración de derechos con la inconstitucionalidad de tales actos. La consecuencia mediata, en cambio, ha sido su distanciamiento de la responsabilidad por actos lícitos, que supone la validez de las disposiciones aplicadas. Si la jurisprudencia ha disociado la responsabilidad, por un lado, y la vulneración de estos derechos, por el otro, deberá limitarse el uso de esta técnica para consagrar dicho régimen, debiendo optarse por establecer un deber estatal de reparación de daños (y no sólo un derecho que permita desarrollar tal responsabilidad), ante la exigencia de normas por la judicatura. Para ello, la Constitución chilena podrá optar entre distintas alternativas.

Por un lado, una consagración minimalista supondrá establecer un deber de reparación excepcional. Al condicionarse por un carácter injustificadamente erróneo o arbitrario, la responsabilidad por error judicial en Chile es un ejemplo de esta técnica (art. 19 Nº 7 letra i de la Constitución). Trasladado al ámbito legal, la aplicación de dicho régimen permitiría descartar la irresponsabilidad de todo órgano estatal, con consecuencias ciertas frente a daños causados por disposiciones inconstitucionales y contrarias al Derecho internacional. Aunque frente a actos lícitos estas consecuencias sean inciertas, las nociones de error y arbitrariedad podrían permitir una evolución favorable a su reconocimiento, si se considera que, por un lado, el concepto de error facilita elaborar un contenido separable de la noción de falta (que involucra culpa y, por ende, un juicio subjetivo ajeno al carácter objetivo de esta responsabilidad) y, por el otro, que la arbitrariedad es compatible con la dictación de actos legales -o lícitos- (^{Bertelsen, 1998}, p. 166), como precisamente ocurre en la especie, al no existir una contradicción formal al bloque de disposiciones aplicables. De recepcionarse, constituiría una responsabilidad de naturaleza excepcional, coherente con su aplicación comparada.

Por otra parte, una consagración maximalista supondría establecer el deber de reparación de daños causados con referencias a la licitud en la Constitución, sin perjuicio de su desarrollo posterior en la legislación. Contrario a lo que podría pensarse, esta técnica ha sido consagrada en países latinoamericanos, tanto a nivel constitucional -es el caso de Costa Rica, donde “ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales” (art. 41 de la Constitución)-, como legal -es el caso de Argentina, donde “[l]a responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional” (art. 5 de la Ley Nº 26.944 de 2014⁶)-. La consagración positiva de este régimen en ambos países, aunque haya supuesto reglas especiales de reparación que limitan en principio su carácter integral (no siempre alcanzable en este ámbito), ha permitido superar la reticencia de su aplicación en el derecho chileno.

Por último, una alternativa entre estas opciones será consagrar un deber de responsabilidad amplio, al que se integre implícitamente la reparación de daños y perjuicios causados por actos lícitos, otorgando un margen de apreciación para concretar títulos de imputación en otros sectores. Ello se aproximaría al modelo del art. 90 la Constitución colombiana de 1991 (^{Quitián, 2020}, pp. 269-270) y del art. 24 de la Constitución uruguaya de 1967 (^{Delpiazzo, 2008}, p. 68), que reconocen la responsabilidad del Estado, desprovista de todo título de imputación específico, como la falta de servicio o la anormalidad. Como se ha visto, una opción similar, pero agravada, ha sido también seguida por la Constitución española de 1978, donde la amplitud del régimen de responsabilidad ha permitido que la jurisprudencia haya reparado daños causados por actos lícitos en base al sacrificio especial (^{Galán, 2001}, p. 314) y a la confianza legítima (^{Blandin, 2016}, p. 64). Esta extensión, aunque ha favorecido un grado de unificación en torno a la responsabilidad sin falta de la Administración, no ha impedido limitar su procedencia en ciertos supuestos, como frente a los riesgos del desarrollo (^{López, 2000}).