La necesidad de proteger integralmente al consumidor -potencial o real- interviene como idea motriz de una serie de acciones de política legislativa, por lo que muchos países han consagrado en sus constituciones, preceptos, valores y principios que dan sustento a la protección de los consumidores, al convertir en una realidad jurídica lo que ya era una realidad socioeconómica. Se consagran nuevos valores superiores del ordenamiento jurídico, informadores y ordenadores del sistema económico establecido en la Constitución económica: el mercado, la competencia y la competitividad, la productividad empresarial, el valor de adecuación socioeconómica de la actividad empresarial, de la democracia económica, de la participación, la solidaridad social, la igualdad material y la desigualdad social y la necesaria justicia social como principio.²³

La Constitución Política²⁴ colombiana reconoce la protección basada en la prevalencia del interés general (art. 1), la participación y efectividad de los principios, derechos y deberes en toda decisión que los afecte (art. 2) y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes (art. 2). Igualmente, establece la inspeccion y vigilancia que mantendrán las autoridades competentes ante el ejercicio libre de las profesiones (art. 26) y sobre todo aquellas que tengan especial impacto social.

Específicamente, el art. 78 de la Carta hace alusión a los consumidores al disponer: "La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho, las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos".

Por su parte, el artículo 334 de la Carta consagra la intervención del Estado, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.

La Constitución colombiana, al igual que las cartas magnas proferidas en los dos últimos lustros del siglo pasado influenciadas altamente por el Consenso de Washington,²⁵ consagra un orden público proteccionista de la vulnerabilidad a la que está expuesta la sociedad en el mercado desde una sistematización de prioridades: 1. Garantía y acceso a la información y respeto de la autonomía privada que admite sus límites y excepciones. 2. Garantía de protección de la parte débil al brindar mecanismos y acciones de control social, político y jurídico, desde el reconocimiento objetivo de igualdad de libertades y acceso a la demanda y pronta administración de justicia. 3. Desarrollo del orden público de coordinación: en procura de la adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico, controles a los contratos, la buena fe, seguridad jurídica etc. 4. Protección del orden público en pro del control de externalidades (protección del medio ambiente, la res publicae, etc.).²⁶

Por su parte, al abordar la regulación concreta, se encuentra un parámetro desolador: los primeros antecedentes en la materia de derecho de consumo se consagran en el Estatuto del Consumidor (Decreto 3466 de 1982),²⁷ norma que se caracteriza por su inconcreción conceptual, formal y material (eficacia). Pendientes aún están los conceptos de consumidor (ajustado a las tendencias que defenden que es el último interviniente del proceso de intercambio), de mercado, del ámbito de responsabilidad objetiva por productos defectuosos (tarea que ha tenido que ser desarrollada por la jurisprudencia), régimen de daños, las obligaciones de información (alcances, límites, sanciones, etc.), integración de la publicidad al contenido negocial, estándares de diligencia exigibles, claridad y eficacia de las garantías presuntas, consolidación de las acciones de defensa y consolidación de créditos, recursos, etc. Por su lado, los desarrollos sectoriales de los entes administrativos que regulan la actividad del mercado, las superintendencias y las comisiones de regulación son mínimos y su orientación jurídica en gran parte se ha destinado a emitir conceptos legales, medidas de gran ineficacia e ineficiencia en cuanto a brindar un marco de protección efectivo. De relevancia el Decreto 1842 de 1991,²⁸ por el cual se expide el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, que analizamos en otra ocasión²⁹ y que se caracteriza por la ausencia de un marco sistemático de derechos en especial el de información, lo que materializa la ineficacia de las obligaciones allí consignadas.

Sectorialmente, la Ley 1328 de 2009, Estatuto de protección al usuario financiero,³⁰ estableció los principios y reglas que protegen a los consumidores financieros. También determina que la transmisión de la información es un supuesto necesario de la debida diligencia (criterio de imputación calificado) exigible a las entidades financieras y a su vez es un derecho de los consumidores que afecta la libertad de elección en lo referente a la contratación de los productos o servicios.

Sin intentar hacer un análisis detallado de la ley en mención por escaparse de los objetivos aquí propuestos, es de resaltar entre otros propósitos: (i) evitar la asimetría en la información, (ii) radicar obligaciones especiales en las entidades, sobre todo las de información, (iii) diseñar figuras especiales de protección, al crear un ámbito de diligencia exigible a las entidades financieras y (iv) establecer procedimientos de atención a solicitudes. Esta ley incorpora el término relación contractual al diferenciar en su art. 2 cliente, usuario y cliente potencial, para reconocer que se tienen especiales obligaciones en la etapa de formación del contrato y al extender el ámbito de vinculación jurídica al incluir no solo el contrato (producto), sino también el concepto de servicios, como aquellas actividades conexas al desarrollo de las correspondientes operaciones y que se suministran a los consumidores financieros.

La ley 1328 de 2009 constituye un capítulo muy importante, pero no agota el tema del derecho del consumidor, sobre todo cuando tiene un ámbito de aplicación restrictivo (sector financiero, asegurador y bursátil). En definitiva, el avance sobre la materia es importante, no obstante en el ámbito general del consumidor hay evidentes vacíos normativos en especial con las obligaciones de información, las prácticas comerciales, la publicidad, la responsabilidad por daños, los contratos especiales (tiempos compartidos, transporte, turismo, medicina prepagada), interpretación de los contratos, etc.

Aun ante la ausencia normativa, el juez está en la obligación de administrar justicia. Y así se acude en el derecho positivo a las normas que consagran la teoría del contrato y la responsabilidad civil, que tienen una identidad diversa a las complejidades que presentan los mercados de consumo. Por tanto, es necesario acudir a este proceso de integración entre fuentes (Derecho privado, público y preceptos constitucionales) del ordenamiento jurídico general.³¹ No obstante, apoyamos la posición según la cual el derecho de consumo es un microsistema³² legal de protección al consumidor que gira dentro de diversos ordenamientos y que está compuesto por:

1.  Las normas constitucionales, que reconocen la protección del consumidor y sus derechos.
2.  Los principios jurídicos y valores del ordenamiento, ya que el microsistema es de carácter "principiológico", es decir, tiene sus propios principios.
3.  Las normas legales infraconstitucionales, sea que estén en un sistema o en un estatuto.

Teniendo en cuenta lo anterior y habiendo revisado el derecho constitucional protector, rico en fundamento axiológico en contraposición ante la escasez -o mejor- ausencia de normas que regulen y desarrollen los preceptos públicos dentro de las relaciones de consumo, es menester determinar los principios que puedan integrar la normatividad existente o que sirvan incluso para interpretarla en las nuevas realidades contractuales que presentan los mercados. Su real concreción y su desarrollo legal son y seguirán siendo responsabilidad del legislativo.

IV. La buena fe como fuente de integración normativa en los contratos de consumo

A. El valor del interés general en el derecho de consumo

Dejamos de lado el conflicto de siempre entre los dogmáticos sobre las nociones del interés general en el derecho privado y partimos de la premisa de que este es el fundamento común de la esfera privada y pública. Él condiciona toda la vida en sociedad y legitima el derecho del Estado, que es fruto de la colaboración entre la sociedad civil y sus diferentes formas de inter relacionarse (relaciones contractuales). Así, el interés general se presenta como una idea del contratante racional.

Tradicionalmente, el interés general recubre una naturaleza pública y política y por tales circunstancias se podría decir que tiene un carácter trascendente. Hablar de interés general es ocuparse de mantener el orden social y asegurar el respeto a los valores sociales dominantes. En ese orden de ideas, puede hablarse de la existencia de una jerarquía de intereses considerados como valores esenciales, que deben prevalecer sobre cualquier otra disposición y cuyo criterio servirá para resolver conflictos. En ese contexto, la integración jurídica del contrato al interés general establece que el acuerdo de voluntades está sujeto a criterios de imperatividad y sumisión.³⁴ El contrato -como soporte y cimiento de derechos fundamentales- se convierte en uno de los vehículos que permiten una realización y disfrute material de ellos y³⁵ los supedita a las determinaciones que hacen parte de la relación y que tienen su origen en él, en la ley o en otras fuentes externas al contrato (fuentes heterónomas).

El contrato es disciplinado por normas legales, generales e imperativas, las cuales tendrán siempre funciones integrativas e inderogables cuando ellas tutelan un interés general que prevalece sobre el de las partes, o frente a la no consagración o manifestación deficiente de la voluntad negocial. La buena fe en todas sus acepciones (como principio, como regla o como norma) es una disposición imperativa y por tanto, se aplica directamente a la relación contractual. Hay aspectos y valores en el derecho que no pueden ser negociados (tout nest pas contractuel dans le contrat), porque le pertenecen a la sociedad. En la deontología del contrato, siempre habrá unos valores mínimos que regirán la órbita negocial. Su caracterización y justificación no solo dirigen los intereses particulares, sino también un bien inmaterial que soporta toda la estructura del derecho: la seguridad jurídica. La instauración de reglas es una necesidad, debido a que, gracias a ellas, se pueden garantizar y materializar los derechos y libertades de las partes. Así, la deontología del contrato busca establecer unas reglas justas para favorecer un resultado justo.

El descubrimiento de la solidaridad como valor jurídico de primera magnitud no ha sido fácil ni mucho menos pacífico; ha sido necesario superar la concepción antropocentrista tanto del hombre como del Derecho, para dejar atrás las ideas de aquel sujeto dotado de plenos poderes, soberanos y absolutos con prescindencia del interés comunitario, con total rechazo del contexto social en el cual estaba inmerso en su desarrollo. Hoy, por fortuna, se concibe el Derecho desde otra óptica; se afirma que la persona tiene el deber social de cooperar a la consecución del bien común, del cual obviamente participa. La vivencia de los valores de solidaridad y cooperación, generalmente olvidada o preterida por los juristas, debe presidir su actividad y dirigir su cotidiano quehacer. Ello obliga al ciudadano a colaborar en la realización de quienes lo rodean, para lo cual debe también abstenerse de toda acción contraria a ese propósito.

Estos principios han transformado sustancialmente el Derecho y sus instituciones, en especial las que se desarrollan en el ejercicio de los derechos subjetivos y sobre todo las que tienen qué ver con la disposición de derechos patrimoniales. Por tanto, hoy se habla de un contrato equilibrado, social-mente aceptable y cuyo contenido puede ser intervenido y controlado por la labor judicial en la medida en que esos pilares se socaven o sean ampliamente beneficiosos e irregulares para una de las partes.

La solidaridad implica una dinámica social y constata la necesidad de una adecuación constante de las normas jurídicas, las cuales se caracterizan en algunos sectores de la doctrina y de la jurisprudencia por su inamovilidad, siendo esta una abstracción del propio fundamento base de la igualdad. Hablando en casos concretos, y recordando a Luca Nanni,³⁶ el demostrativo conflicto de intereses denota una marcada y acentuada disparidad sustancial, expresada en la constante tensión entre el Derecho y la dignidad humana que, a su vez, es el fundamento de la admisión de un requisito de la validez del contrato ajeno a los codifcados: el principio de orden público económico,³⁷ de origen constitucional y jurisprudencial.³⁸

Sobre la buena fe se ha escrito últimamente con especial interés en cuanto a lo que una parte de la doctrina ha denominado el proceso de moralización de las relaciones económicas,⁴² que conlleva la superación del literalismo en la interpretación y consagración del contrato como norma hoy como institución. Atrás queda la idea de que los pactos deben cumplirse en sus propios términos y se supera la concepción del pacta sunt servanda desde la letra del contrato.

A esta nueva corriente a la que nos hemos sumado en diversas ocasiones⁴³ se acude con el fin de agregar "savia moral" a la relación de consumo con miras a la incorporación de las reglas que devienen de los principios constitucionales (incluida la buena fe, art. 83 de la Constitución Política de Colombia) anteriormente estudiados que promulgan una justicia y un equilibrio contractuales. La nueva concepción del contrato y de las relaciones obligatorias modernas de consumo constituye una línea de ruptura de los postulados "positivizados" en el derecho de las obligaciones, en dos vías concretas. Por una parte, al establecer límites a la autonomía de la voluntad y por otra, al potenciar el requisito de la causa. Este último conlleva una lucha a favor de la reducción del campo de operatividad de los negocios abstractos, con el fin de conocer las situaciones subyacentes y no otorgar protección jurídica a aquellos que no aparezcan como dignos de ella.⁴⁴ La delimitación y la concreción de los derechos generan una clara tendencia hacia la incorporación de reglas que integran el contenido de las fuentes y del objeto. Lo anterior ha llevado a dar un trato unívoco al proceso de iter contractual gobernado por ideas de solidaridad, lealtad, transparencia, acceso a la información, idoneidad y conformidad.

Entendiendo que la buena fe significa rectitud y honradez en los tratos y supone un criterio o una manera de proceder a la cual las partes deben atenerse en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas en el estadio de la celebración, interpretación y ejecución de los contratos.⁴⁵ Debemos observar que en el moderno concepto de la buena fe contractual a la que se refiere la ley,⁴⁶ sin importar la fase del contrato en el que nos encontremos, se relaciona también a la fdes y de la bona fdes, teniendo una identidad en su contenido desde la formación del contrato, como fidelidad en el acuerdo celebrado o como compromiso de un cabal y obligatorio cumplimiento, así como en el sentido de cooperación mutua en todos los estadios contractuales.

El concepto de contrato -tomado ya no como una relación obligatoria en la cual confuyen intereses opuestos, sino como una unión de propósitos, con base en unos fines y en un objeto por alcanzar que, a su vez, coadyuva en un mejor desenvolvimiento de la economía de un país (por el efecto que tiene el contrato en el intercambio de bienes y servicios en una sociedad y la implicación de estas fuerzas en el mercado)- demanda que la "buena fe" extienda su precepto primario de la exigencia de una equitativa ponderación de intereses entre las partes contratantes, en el sentido de un principio o recurso secundario, sino que este principio ha de verse como expresión concreta de la idea justa del contrato. Buena fe es, por tanto, principio básico primario y evidente, en el sentido de una confirmación de la común pertenencia de las partes contratantes a la comunidad nacional y de la función social del contrato.⁴⁷

Para la averiguación y determinación del verdadero contenido de un contrato de consumo y ante la ausencia de legislación y regulación del mismo, el principio de la buena fe desempeña en la nueva teoría contractual un relevante papel: La buena fe objetiva se erige entonces como un mecanismo de integración contractual por excelencia⁴⁸ pero no solamente busca integrar lo expresamente pactado sino incluso limitar la autonomía contractual, su validez y eficacia jurídica, al hacer abusivas y, en consecuencia, nulas de pleno derecho las cláusulas contrarias al mencionado principio cuando de contrato con consumidores se trata e imponer un especial estándar de comportamiento exigible a los empresarios.

De las dos clases de integración -la imperativa⁴⁹ y la supletiva-⁵⁰ que devienen de la regla de fondo presentada anteriormente (art. 1603 del Código Civil) en torno a la buena fe, desarrollaremos la supletiva pues la falta de previsión en el contrato de consumo es una constante normativa. A pesar de ello, sus efectos serán siempre integradores de la relación contractual y mantendrán su naturaleza vinculante, al ser consideradas obligaciones inherentes a la relación contractual, de tal forma que su vulneración constituiría incumplimiento de la parte y daría lugar a la aplicación de los remedios que tutelan el contrato.⁵¹

A continuación, el lector encontrará los principales alcances de la buena fe objetiva en su contenido supletivo que se reflejan en los cánones de lealtad y salvaguarda dentro de todas las esferas de iter contractual.

V. El sentido normativo del estándar de comportamiento de la buena fe

La buena fe in contrahendo conlleva la imposición de un estándar de comportamiento de corrección exigible a los comerciantes por la conciencia y el impacto social y económico que generan sus actividades. El modelo o regla de conducta que representa la buena fe tiene un componente de lealtad hacia la consecución del fin propuesto de un lado, y del otro, implica la protección de la confianza depositada en el comportamiento de cada parte, de acuerdo con la corrección con la que hay que proceder con base en la bondad de las conductas recíprocas de los contratantes. Esa conducta modélica, elevada por el ordenamiento a parámetro jurídico, es una regla o norma que se aplica a las situaciones concretas y origina deberes jurídicos específicos en cada caso particular,⁵² que se materializa en la fase de formación del contrato en la exigibilidad y reconocimiento de los deberes secundarios de conducta (información, secreto y cuidado) a los que ya nos hemos referido en otras ocasiones,⁵³ que prevalecen incluso sobre las disposiciones contractuales.⁵⁴

VI. EL estándar de comportamiento y los deberes secundarios de conducta

La determinación del contenido normativo de una relación obligatoria debe ir en arreglo con el principio de la buena fe objetiva. Esto ha conllevado el reconocimiento de los deberes secundarios de conducta vía jurisprudencial.⁵⁶ La doctrina moderna sustenta que los deberes precontractuales encuentran su fuente en la relación (en el contacto social) que nace entre las partes con el fin de preparar el contenido del futuro contrato. De tal forma que hoy la literatura jurídica germánica dice que todo se resume al significado de una ecuación: "Relación precontractual = relación de confianza",⁵⁷ lo que apareja la obligación de informar, de secreto, de custodia y cuidado de la persona y de los bienes y, a su vez, constituye un estándar de comportamiento de diligencia exigible que pretende tutelar la lealtad, la honestidad, la coherencia, la conciencia, la rectitud y la confianza en la palabra dada, características del sujeto prudente y diligente del derecho romano, exclusivamente empeñado en la satisfacción de la expectativa ajena.⁵⁸

En la actualidad, los deberes secundarios de conducta gozan de total autonomía y ya comienzan a incorporarse en la normativa, en especial en la legislación de consumo en el ámbito extranjero y en Colombia recién incorporada en la Ley 1328 de 2009. A pesar que el Decreto 3466 de 1982 no consagre las obligaciones en mención, estas son totalmente incorporables a la relación contractual porque cumplen un fin proteccionista acorde a los principios que consolidan su estructura. Ya en su momento Francesco Benatti manifestaba:

como es sabido, la valorización de los comportamientos humanos a la sombra de la buena fe, anda de la mano con el progreso del Derecho (es posible hablar de progreso cuanto al derecho como cuanto a otra expresión del espíritu humano).⁵⁹

Entre estos deberes especiales de conducta está el de información que existe entre las partes y que toma mayor auge en la etapa precontractual, en la cual se conforma el consentimiento y cobra vital importancia en la actualidad por la diversidad de bienes y productos ofrecidos en el mercado y por la marcada posición de inferioridad debido a la imposibilidad de adquirir información por circunstancias propias del contrato, por la naturaleza del mismo, la forma de contratar o por la misma complejidad del objeto.⁶⁰

La condición de informar en la relación contractual está diseñada para permitir a las partes prefigurar con exactitud las características esenciales del negocio que se va (eventualmente) a completar y las partes podrán hacerlo, porque conocen o son capaces de conocer las circunstancias objetivas cruciales en la economía. Las reglas generales de los intereses que cada uno de ellos aspira a definir. Sin embargo, hay que considerar que la adquisición de la información puede variar según la naturaleza de la misma. Se deben tener en cuenta las cualidades especiales que pueda tener una de las partes en la negociación, ya que de esta manera la parte con mayor acceso a la información desempeñaría un papel más incidental en el cumplimiento de la obligación de informar.⁶¹

Ahora bien, la obligación de información -aun cuando es bipartita ya que incumbe a ambas partes de la relación contractual- tiene una mayor connotación en cabeza del agente que goce de posición privilegiada pues es quien se encuentra en situación de ventaja por las cualidades y conocimientos que posee debido a su permanente actividad en el mercado, su profesionalidad y especialización en la materia sobre la que se quiere contratar. El deber de información es exigible a todas las personas que en determinada relación jurídica se encuentren en una situación de superioridad cognoscitiva: ellas le deben aclarar al profano todas aquellas variables propias del contrato a suscribir que pueden incidir en su capacidad de decisión, libertad de contratación e intención y que, por tanto, juegan un papel importante en la eficacia y validez de la negociación contractual.

Desde una definición descriptiva, según Ricardo Luis Lorenzetti,⁶² se podría decir que el deber de información alude a una conducta impuesta a alguien a fin de que aclare a otra persona relacionada -o que pueda relacionarse con él- aspectos que conoce y que disminuyen o pueden disminuir la capacidad de discernimiento o de previsión del otro, si esos datos no se suministran. En algunos casos, este deber se extiende al consejo, ya que no basta con informar, sino que es necesario aconsejar entre diferentes opciones.

La confianza es la base fundamental de cualquier relación encuadrada en el derecho obligacional contractual y de mercado, ya que en los primeros avances del contacto social establecido entre las partes estas empiezan a interactuar entre sí confiando plenamente en el actuar transparente, leal y honesto de la otra parte, que en muchas ocasiones utiliza la publicidad y diversos medios para lograr la concreción de un contrato. Aquí se plantea el amparo a la confianza como medida protectora de la parte a la cual le es costoso adquirir información necesaria para contratar y la cual debe confiar en la proporcionada por la contraparte en los medios utilizados por ella, ya que tiene un mayor poder de mercado. Esta misma ausencia de información al contratar obliga al agente a confiar. Y cuanto mayor sea la desigualdad existente entre las partes de la relación de consumo, mayor será el grado de confianza implícito en la misma, pues este principio es el único mecanismo con el que cuenta el actor para cubrir ese desequilibrio existente.

Al analizar la normatividad del Código de Comercio (art. 847) y el Estatuto del Consumidor (art. 14), se encuentra no obstante que la publicidad dirigida a sujetos indeterminados no es vinculante y solo habrá lugar a reproche si por medio de ella se induce a error. Como consecuencia de estas circunstancias, esta política jurídica genera incentivos que contrarían la realidad del mercado, toda vez que se puede utilizar la publicidad para atraer a los consumidores a los establecimientos de comercio con productos inexistentes, o con precios atractivos sobre productos que nunca se expenderán, que en general denotan incentivos para adquirir otros bienes. Son ampliamente conocidas las prácticas comerciales que no se ajustan al respeto de las expectativas legítimas. Esta distorsión en la información conlleva y evidencia la necesidad de tutelar, no la oferta, sino la confianza del consumidor.

El principio de la confianza, considerado como la equitativa nivelación de intereses, es el criterio fundamental que preside la regulación positiva del negocio aun en la fase precontractual. Quien defrauda la confianza viola la honorabilidad que caracteriza el mundo de los negocios. Luis Díez-Picazo recuerda los orígenes de la palabra fdes y afirma:

Supone guardar fidelidad en la palabra dada, no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, conducirse conforme cabe esperar de cuantos con honrado proceder intervienen en el tráfico jurídico como contratantes o participan en él en virtud de otras relaciones jurídicas.⁶³

El deber de información no es solo característico de la fase precontractual. Por el contrario, acompaña todo el proceso del iter y continúa materializándose en la fase poscontractual, en la posibilidad que el Estatuto de consumo le otorga al consumidor (art. 41) el derecho de retractación del contrato para protegerlo precisamente de aquellas prácticas que puedan atentar contra la manifestación de su consentimiento, ausencia o reticencia informativa, o simplemente no conformidad con las expectativas que se materializaron en la causa contractual. Lo dota así de un plazo de dos días hábiles para que pueda recapacitar sobre las obligaciones que adquirió sin que ello implique penalidad alguna y, consecuentemente, la potestad para restituir las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, siendo además un derecho gratuito e irrenunciable para las partes.

Es evidente que la forma como está reconocido este derecho en la esfera de consumo colombiano amerita un análisis detallado, entre otras circunstancias, por el ámbito restrictivo sobre el que opera, por el plazo, su bilate-ralidad, la exclusión sobre diversos contratos y la sujeción a la utilización de medios de financiación, entre otros aspectos. No obstante, por el propósito de este estudio no nos detendremos, ello será propio de un avance futuro de la investigación en curso.

En el ámbito europeo, con ocasión a la Directiva 85/374/CEE,⁶⁴ de 25 de julio de 1985, se encuentra otro ejemplo sobre los efectos de la información en la relación contractual como un eje fundamental tanto de su causa como de su conformidad. En esta directiva, el Consejo Europeo reconoce que se podrá estar frente a un producto defectuoso por omisión de la información, aun cuando de fábrica el bien no presente vicio alguno. Así, la seguridad que recae sobre el experto nada tiene qué ver con la impropiedad, la falta de utilidad o ineptitud del producto para el uso o consumo al que esté destinado, como normalmente se relacionaba el concepto de producto defectuoso. Puede haber tres tipos de defectos: de fabricación, de concepción o diseño, y defectos de carácter formal (relativos a su presentación y a la información proporcionada, que debe ser correcta, completa y clara). Por su parte, en idéntica situación, el art. 3 de la Ley española 22/1994⁶⁵ consagra los defectos de carácter formal por la indebida transmisión de la información. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia procedió a una cierta unificación de los dos regímenes de responsabilidad (por vicios y contractual) en torno a la figura de la obligación o el deber de información (obligation d 'information ou de renseignement), y que se refiere a los consejos técnicos que debe proporcionar el fabricante acerca de la utilización del producto o de las precauciones que han de ser tomadas a la hora de utilizar un producto peligroso. Si en un principio la obligación de información estaba ligada a la garantía por vicios ocultos, con el paso del tiempo fue ganando en autonomía hasta dar lugar a un nuevo sistema de responsabilidad que fue extendido del cocontratante mal informado a la persona ajena al contrato.⁶⁶

Infortunadamente, todavía no tenemos precedentes jurisprudenciales en la materia. No obstante, ello no excluye la posibilidad de darle tal efecto a la obligación de información, ya sea en la etapa previa o en el poscontrato, si se aborda la misma desde una carga de resultado impuesta por el art. 14 del Decreto 3466 de 1982. Por tanto, es una circunstancia que es indispensable valorar y que evidencia la necesidad de emplear la buena fe contractual como una herramienta integradora dentro del contrato de consumo en sus orígenes y efectos.

Señala la Corte Suprema de Justicia que, en efecto:

de igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto especí-fco sometido a escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la buena fe, en lo que atañe al campo negocial, es plurifásico, como quiera que se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo contractual -en un sentido amplio-: la atinente a la formación del negocio jurídico, lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración (fase de concreción o de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado (fase ejecutiva; de consumación o post-contractual). Desde esta perspectiva, un sector de la moderna doctrina concibe al contrato como un típico 'proceso', integrado por varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que también se enseñorea el postulado de la buena fe, de amplia proyección. De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efímera y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, in extenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de 'duración' [...].Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actuó o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento. De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan solo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual -o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso. Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado artículo 863 del Código de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobija todo el '...período precontractual', sin distingo de ninguna especie.⁶⁸

A pesar de que, en su momento, el pronunciamiento se hizo sobre una relación económica entre comerciantes, valora la unidad dogmática que conlleva el análisis del iter contractual y las obligaciones que aparejan el estándar de conducta exigible a las partes con ocasión del perfeccionamiento de un contrato y su ejecución.

La obligatoriedad del contenido natural del contrato no se deriva del pacto, ni de fuentes de integración normativa (ley dispositiva y usos), sino del principio de la buena fe que obliga a respetar la confianza legítima en la vinculatoriedad de lo que razonablemente cabe esperar como conjunto de derechos y obligaciones que completan el programa contractual.⁶⁹

El concepto de vínculo jurídico desde esa perspectiva se extiende y conlleva la necesidad de fexibilizar la sujeción a reglas previas y anteriores al consentimiento y posteriores al mismo. Debido a lo anterior, la doctrina, la jurisprudencia y últimamente la legislación (ley 1328 de 2009, estatuto del consumidor financiero) reconocen el concepto de la relación jurídica contractual dentro del derecho de consumo.

VII. La relación de consumo

Una relación jurídica contractual, es decir, la nacida en todas las fases de iter negocial, es una relación económica regulada por una norma o regla jurídica de carácter imperativo o dispositivo consagrada en la ley o -como hasta aquí se ha dicho- en un principio cuyos cánones deben observarse en todo el plexo contractual y que en la medida en que se vaya avanzando por las diversas fases del contrato irá consolidándose su vinculatoriedad y exigibilidad. La determinación concreta de la norma que regula cada relación particular de la vida real se efectúa mediante la integración del contrato, es decir, mediante la lógica de la jerarquización complementadora de aquellas fuentes de integración; la ley imperativa, voluntad de los contratantes, ley dispositiva y buena fe.⁷⁰

Se ha afirmado que la buena fe debe ser tomada en su sentido objetivo como fuente integradora que se despliega en todas las etapas del iter contractual (tratativas, ejecución y liquidación). Resalta su carácter normativo que se articula alrededor de toda la relación jurídica; de ella derivan efectos materializados mediante la imposición de reglas no estipuladas por las partes pero que igualmente se exigen al momento de establecer la idoneidad y eficacia del contrato.⁷¹

[...] concepto que comprende: a) a toda persona, sea esta natural o jurídica; b) que requiera bienes muebles o inmuebles, sin distinción alguna [...] c) con el fin de adquirirlos, usarlos o disfrutarlos para la satisfacción de una o más necesidades, vale decir, que no lo hace con fines empresariales o profesionales, condición esta que lo hace merecedor de una especial tutela jurídica.

Trasciende a la relación contractual derivada de la compraventa o adquisición de bienes y servicios, entre otras cosas, porque emana de una relación (la de consumo) especialmente regulada por el ordenamiento y que liga a personas que, incluso, no han celebrado contrato alguno, como puede acontecer con el fabricante y el último adquirente, o cuando la víctima es un consumidor no adquirente (como los parientes o acompañantes de este).

Este carácter normativo creador de deberes especiales para las partes tiene el límite impuesto por la interpretación sistemática. Así mismo, no debe perderse de vista la trascendental importancia que adquiere la observancia del principio de buena fe incluso una vez finalizado el contrato, como quiera que la extinción de los derechos y las obligaciones emanadas del contrato no implica que las partes puedan dejar de cumplir los deberes inherentes, en todo aquello que guarde relación con la conservación de los efectos del contrato.⁷² Son de esta esencia las obligaciones de saneamiento en la relación de consumo de acuerdo con la obligación que tiene el vendedor de responder ante el consumidor por la idoneidad de lo vendido, de acuerdo con el amparo que le asiste de ser protegido frente a las sorpresas o cualidades de la cosa adquirida, lo cual le da estabilidad jurídica al negocio celebrado. Se evidencia la relación de la buena fe con las garantías de buen funcionamiento y con las garantías por vicios.

Las acciones redhibitorias por vicios ocultos que deterioran la esencia de la cosa existente al tiempo de consumarse la venta que de haber sido conocidos por el comprador, este no habría celebrado el contrato o en su defecto habría pagado un menor precio.

También se relacionan con el concepto de producto defectuoso, que al igual que el producto viciado no tiene aptitud para el uso previsto, pero además porque compromete las obligaciones de seguridad. Así las cosas, la empresa no solo debe asegurar que el bien cumpla la finalidad esperada sino también que no cause daños para preservar la indemnidad económica del individuo cuya protección escapa a la esfera del vicio oculto.⁷³

VIII. El equilibrio contractual y los contratos de adhesión

Continuando el análisis en vía de ejecución del contrato, es menester abordar la complejidad que conlleva la celebración de los contratos con contenidos predispuestos, cuya proliferación se debe a la tecnología jurídica de la masi-vidad.⁷⁴ Probado su uso beneficioso en lo que corresponde a la reducción de costos, la controversia se ha generado respecto a la legitimidad. Esta incidencia viene dada por el hecho de que afecta la libertad contractual normativa, no la libertad contractual constitutiva: el adherente ejerce su libertad de crear una obligación, una relación obligatoria contractual; lo que no ejerce es su libertad de crear una norma contractual -lex contractus- o la ejerce de manera muy peculiar: la adhesión a la norma o regla formulada por el otro contratante (predisponente).⁷⁵

Aunque la técnica sea legítima, la ilicitud surge si se usa para trasladar costos a la otra parte, siendo abusiva; o cuando se trata de cláusulas sorpresivas, que no son razonablemente previsibles. En ese momento se evidencia hacer valer los principios constitucionales y legales existentes de protección al consumidor y, por tanto, acudir a la jerarquización de las fuentes aplicables en las relaciones entre los profesionales y los profanos -la cual ya se ilustró- representa la preponderancia del principio de la buena fe objetiva que impera como límite y control de las cláusulas abusivas existentes normalmente en la contratación de consumo. Así, se puede afirmar que la buena fe se jerarquiza por encima de la autonomía de la voluntad en los contratos de adhesión y, de igual forma, entonces se aplicaría por encima de la ley dispositiva.

Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.⁷⁶

Este precepto regula el trascendental problema de los vacíos del contrato, al enumerar entre las fuentes de integración a la buena fe. Por su parte, el art. 1624 del mismo estatuto nos permite una aplicación directa de lo hasta aquí defendido al permitir que "se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor".

Si a la mutación de la función económica del contrato se añaden la concomitante transformación ideológica y valorativa respecto a la protección que se merece el consumidor, y la convicción de que hay valores que son superiores al de la obtención de la ganancia en los negocios, será fácil establecer la inmensa utilidad y justicia de recurrir al principio de la buena fe como mecanismo jurídico que atempere el desbalance negocial al que se puede prestar el típico instrumento que se utiliza en estos días para lograr el intercambio de bienes y servicios: el contrato de adhesión.⁷⁷

Por ello, la solución al desequilibrio negocial que presenta este tipo de contratación no puede enfocarse únicamente desde la perspectiva del conflicto que se produce cuando un poderoso contrata con un débil. El problema surge porque el mecanismo de dictar unilateralmente los términos se usa en forma general e, incluso, en forma concertada por los que controlan bienes y servicios; y aun así no existe por parte del poder legislativo un interés de regulación concreto de estas situaciones ni de las relaciones de consumo en general, lo cual materializa un vacío normativo que genera la necesidad de ser llenado por medio del principio de la buena fe objetiva, contractual y fuente de los deberes secundarios de conducta, como mecanismo de interpretación e integración en las mencionadas relaciones en aras de la protección de la parte más débil que son los consumidores.⁷⁸

Para concluir, a continuación se ilustra la importancia de la buena fe en la relación de consumo.

Conclusiones

En el presente artículo, se ha podido demostrar cómo a pesar de los evidentes vacíos legislativos en las vigentes normas sobre el derecho de consumo, en Colombia se puede acudir a la Buena fe objetiva en la etapa de formación del contrato como un medio efectivo para individualizar la aplicación de reglas del derecho (deberes secundarios de conducta), cuya función integradora en el contrato impone a las partes comportamientos modélicos, correctos, leales, de cooperación, solidaridad y confianza recíproca, cuyo incumplimiento es susceptible de generar responsabilidad civil. De tal forma, modela, direcciona -y en algunos casos, corrige- la autonomía de la voluntad en relación con el efecto vinculante del acuerdo, el ejercicio de los derechos que de él se originan y en la determinación de la prestación debida. Mediante su aplicación se pueden corregir los excesos del pacta sunt servanda, ya que es un principio fuido, activo y equilibrante en el derecho moderno que busca ajustar los efectos del contrato a las reglas objetivas que impone el propio tráfico jurídico. Ambos mecanismos -contractualidad efectiva y buena fe como límite de la libertad contractual- son los instrumentos que la moderna política jurídica-social utiliza para proteger al contratante débil, el consumidor o usuario frente al mayor poder contractual del profesional o empresario. Y es, a su vez, el fundamento de especial consideración y prevalencia del principio pro consumatore que intenta corregir las asimetrías del mercado desde unas especiales imposiciones de comportamiento, de garantía, de control e idoneidad que caracteriza la relación de consumo.

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